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PPP合同提前終止問題法律分析
時間:2019/8/16 15:44:29???來源:市場參考網???作者:PPP咨詢服務中心 瀏覽:

導讀: 對于無法繼續履行的停滯項目,應當解除合同,也就PPP項目提前終止。對于提前終止,我最近做了一點研究,現在就提前終止的事由、提前終止的補償等問題,談一下個人看法。
 近幾年來國內PPP項目陸續簽約落地,根據財政部PPP綜合信息平臺統計數據,目前已經簽署約6000份PPP合同。但簽約只是PPP項目的開始。我們知道PPP項目法律關系復雜,作為項目最重要的法律文件,PPP合同也是異常復雜。復雜的合同執行中出現問題也就不新鮮。我們見到較多較大的問題主要有如下幾個方面。一是項目停滯,已經沒有履行的可能,原因可能有多種,如項目被放棄、更改模式、未能入庫、融資無望等。二是合同執行中發生變化,如投資超支、建設或運營內容調整等。三是各方執行合同中的日常管理問題,如政府方如何考核項目績效,對項目監管到何種程度,政府出資代表委派的董事監事在項目公司的角色等等。

對于無法繼續履行的停滯項目,應當解除合同,也就PPP項目提前終止。對于提前終止,我最近做了一點研究,現在就提前終止的事由、提前終止的補償等問題,談一下個人看法。

一、PPP合同可以隨意提前終止嗎?

我們知道,絕大多數PPP項目合同是通過政府采購程序簽訂的。無論是公開招標,還是競爭性磋商或競爭性談判,都屬于政府采購程序。那么,經政府采購程序簽訂的合同就屬于政府采購合同,《政府采購法》第四十三條規定,“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”

既然是政府采購合同,就要受《政府采購法》關于合同變更、終止規定的約束。《政府采購法》第五十條規定,“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的,雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任,雙方都有過錯的,各自承擔相應的責任。” 規定很明確,不僅對供應商有約束,對采購人(政府方的實施機構)也有約束。這樣規定的目的當然是為了嚴格執行預算法、約束政府采購行為,避免出現政府部門的任意作為。

該規定對PPP合同也是適用的。有了這樣的約束,就要求政府方在項目策劃和準備階段做足功課,對于項目的必要性、采用PPP模式的必要性、可行性等充分論證。不能夠前期決策過于隨意,合同簽訂后發現項目不該上再去解除合同。我本人就聽說過有的地方在某項目建成后為了給新的PPP項目騰出財承空間而和社會資本解除合同并退庫,再根據協商結果支付補償金。這種做法實際上違背了《政府采購法》的規定,存在一定的違法風險。

當然,政府采購合同也不是絕對不允許提前終止。如果客觀情況確實發生了變化,導致合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的,合同還一定要終止。例如,原來有的一級公路是收費公路,采用了PPP模式實施。后來因國家政策要求這個項目不得再繼續收費。那么這樣的PPP合同就需要提前終止。另外,許多項目在簽約后出現了違約情形,如征地拆遷拖延、融資不到位等。如果違約情形嚴重到足以導致合同目的不能實現的,或者依據PPP合同約定達到解除條件的,守約方提出解除合同要求,符合《合同法》關于合同解除的規定,也是合法解除合同的行為。

二、PPP合同提前終止后政府都必須收回項目設施嗎?

財政部2014年發布的156號文附了一件《PPP項目合同指南(試行)》(以下簡稱“合同指南”)。合同指南第十八節“違約、提前終止及終止后處理機制”中可能導致“項目提前終止的事由”包括:(1)政府方違約事件,(2)項目公司違約事件,(3)政府方選擇終止,(4)不可抗力事件。

合同指南“終止后的處理機制”提到了回購義務。“在PPP項目終止后,政府可能并不一定希望全盤回購已經建成或者正在建設的項目設施。但如果政府方有權選擇不回購該項目,對于項目公司而言可能是非常重大的風險。因為項目公司不僅將無法繼續實施該項目并獲得運營回報,甚至無法通過政府回購補償收回前期投資。鑒此,在PPP 項目合同中,對于回購的規定一般會比較謹慎。實踐中,通常只有在項目公司違約導致項目終止的情形下,政府才不負有回購的義務而是享有回購的選擇權,即政府可以選擇是否回購該項目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續供給的PPP項目,也可能在合同中約定即使在項目公司違約導致項目終止的情形下,政府仍有回購的義務。”

需要說明的是,合同指南不是法律,也不是行政法規,連部門規章都算不上,也就是它沒有規范的效力,只是供大家借鑒的。另外,法律法規和PPP相關政策對于PPP合同提前終止后政府是否必須收回項目設施也沒有規定。所以,解答這個問題只能看PPP合同關于提前終止是如何約定的。合同約定了政府要收回,就依據合同收回設施,如果沒有約定,就要根據項目特點了。民生必須的且沒有替代品的公共服務項目,政府恐怕只能收回。

還有一種情況應該算是我國PPP獨有的特色吧。我看到近幾年許多PPP項目采取了一種項目資產權屬歸政府的處理方式。例如,合同約定項目用地劃撥給政府單位,項目資產歸政府方所有,項目公司只依據PPP合同享有運營權、收費權。那么,這種情況下PPP合同提前終止根本不存在政府收回項目設施的問題了,因為設施本身就在政府手上。

三、提前終止且政府收回項目設施的如何補償社會資本?

現在來到第三個問題,合同解除了,已經建成或在建的項目設施也歸政府了,項目公司或社會資本能夠得到補償嗎,如何計算補償?這個問題結論很簡單,依據合同約定處理。但是,多數前期方案設計和合同談判期間都不大考慮這個問題。我在財政部PPP綜合信息平臺項目庫公開資料中簡單搜了一下,發現確實問題很大,驗證了關于前期對此考慮較少的判斷。接下來我把反映出來的問題簡單介紹一下。

第一個問題很低級,但很普遍,是條款引用錯誤(我查詢的三個案例中有兩個采用條款引用方式,全部出現錯誤)。許多PPP合同的提前終止補償條款用表格形式,區分政府違約、項目公司違約和不可抗力等不同情況下的補償標準。例如,某項目提前終止補償條款內容如下:
 
序號終止事件補償金額
1第15.1條款規定的事件0.3A
2第15.2條款規定的事件A+B
3第14.1.2(a)、(b)、(c)、(d)條款規定的事件0.5(A-C)
4第14.1.2(e)和(i)條款規定的事件A-C+0.4B
顯然,按照正常理解,四個序號應當是四種導致合同提前終止的不同情況,因此補償標準有差別。但是,當我查找引用的相應合同條款時發現,15.1條、15.2條、14.1.2條根本不是項目提前終止相關條款,而風馬牛不相及的其他條款。雖然能夠理解當時錯誤出現的原因(應當是增減條款導致條款序號變化),也明白這不是什么要緊的錯誤,但如果這個項目提前終止,這個問題將給雙方當事人帶來很大的困難。特別是當這個合同需要到法庭或仲裁庭解除時,恐怕很難讓雙方對補償條款達到新的一致意見。

第二個問題是專業水平問題,也不少見,是補償公式使用的概念定義不準確。大部分的PPP合同在提前終止補償條款中會用公式表示補償金計算方法(如上文表中的0.3A、A+B等),然后在下面的條款中再定義公式中每個字母的含義。

舉例來說,某PPP合同提前終止補償條款約定,在運營期因政府方違約而解除合同的,補償金為A2+B。其中“A2”被定義為“乙方尚未收回的政府購買服務費在提前終止當年的現值”。這個定義中的“政府購買服務費”是否僅指項目的建設成本及投資回報,是否按未經績效考核的數值考慮,以及在合同付費條款是否使用了同一概念姑且不論,僅深入考慮一下“現值”就會發現問題。大家知道,現值是個財務概念,也稱折現值,是指把未來現金流量折算為基準時點的價值,用以反映投資的內在價值。那么大家會發現兩個問題,一是“提前終止當年”不是一個時點,計算現值需要具體到某一天,這只能是產生爭議了大家再談判折現到哪一天了。二是要計算現值必須使用折現率,折現率的大小對于合同雙方來說關系到補償金額的多少(相差一個百分點可能影響幾千萬),而定義中并未進一步明確折現率用哪個。即使合同付費條款中計算“政府購買服務”時明確了折現率,在補償條款中也不能當然地默認為同一折現率,況且本合同前面也沒有提到折現率。我只能說,這樣的合同編制深度充其量也就是個實施方案的深度,只定了大的原則,對于執行中具體細節沒有深入考慮,很可能給未來合同當事人帶來巨大的風險。

還有其他一些問題。有的補償條款設計不公平、不合理,而且應當不是合同當事人的本意,而是因為專業能力所限未能有效表達。例如有的PPP合同提前終止補償條款約定因不可抗力提前終止的,損失各擔50%,但其不可抗力定義中包含了本級政府不可控的政策法律變更及行政征收。這顯然對社會資本不公。還有的補償條款未對補償金支付時間做出約定,等等。這里就不再多說。

最后,提一點個人建議。PPP是一種新的項目投資模式,區別于傳統政府投資模式的最重要的一點即是合作投資。PPP合同是雙方合作的基礎文件。雖然大家對前期的實施方案、物有所值評價、財政承受能力論證都很重視,但那畢竟是前期政府方的單方行為。合同才是能夠約束合作雙方的法律文件,其重要性不言而喻。因此,我建議項目各參與主體重視合同文本。不僅在合同簽訂前重視,合同簽訂后也要重視。比如,合同簽訂后應當有個交底過程,由前期業務開發部門交給合同執行部門。交底的同時應當對合同有個詳細的審查(必要時借助外部專業機構),把問題都找出來,有必要的話盡快啟動合同修訂程序。如果暫時沒必要修訂合同或修訂合同難度過大,就把問題先記錄下來,等后續合同執行中項目出現變化而有必要修訂合同時再把前期問題一并解決。(文/姚海林  北京諾德律師事務所)

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